Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on

In een eerdere blogpost werd de discussie over de kwalificatie van een overeenkomst als een kredietopening dan wel een lening op interesten besproken naar aanleiding van twee cassatiearresten van 2020. Deze kwalificatie is van belang voor de omvang van de wederbeleggingsvergoeding die verschuldigd is wanneer een krediet vervroegd terugbetaald wordt. Enkel bij een lening op interesten speelt de beperking van art. 1907bis oud BW.

In 2021 volgden twee bijkomende cassatiearresten over deze materie, die recent gevolgd werden door een cassatiearrest van 3 februari 2022. De conclusie van advocaat-generaal Ria Mortier bij het laatstgenoemde cassatiearrest is verhelderend.

De cassatiearresten van 2020 en 2021

De zaken die geleid hebben tot de cassatiearresten van 2020[1] hadden betrekking op investeringskredieten waarvan het kredietbedrag in verschillende schijven werd of kon worden opgenomen, soms zelfs buiten de contractueel voorziene opnameperiode, bijvoorbeeld voor de financiering van verbouwingswerken. De kwalificatie van de investeringskredieten als een kredietopening werd bevestigd in deze arresten.

De cassatiearresten van 2021[2] handelden daarentegen over kredieten waarvan het kredietbedrag in één keer werd opgenomen voor de financiering van een eenmalige transactie (de aankoop van een onroerend goed resp. aandelen). Deze investeringskredieten werden gekwalificeerd als een lening op interesten omdat de opnamevrijheid te beperkt (of zelfs onbestaand of fictief) bevonden werd, ook al bestond er een tijdsverschil tussen de ondertekening van het contract en de afgifte van de gelden.

Uit deze cassatiearresten mag niet zomaar afgeleid worden dat een investeringskrediet enkel zou kwalificeren als een kredietopening wanneer het kredietbedrag in schijven werd of kon worden opgenomen, maar niet wanneer het kredietbedrag onmiddellijk en eenmalig werd opgenomen.

Opnamevrijheid

De vrijheid tot gehele of gedeeltelijke opname van het kredietbedrag – en volgens sommigen ook de vrijheid nopens de aanwending of het doel van het kredietbedrag – wordt door de (cassatie)rechtspraak naar voor geschoven als een determinerend criterium om een kredietopening te onderscheiden van een lening op interesten[3].

Uit de cassatiearresten van 2020 blijkt dat er geen sprake moet zijn van een absolute opnamevrijheid.

De opnamevrijheid van de kredietnemer mag gemoduleerd of contractueel begrensd worden, zonder dat dit de kwalificatie als kredietopening aantast. Een in de tijd beperkte opnameperiode, een vooraf bepaalde bestemming van het kredietbedrag of de verschuldigdheid van een (verzakings)vergoeding bij gehele of gedeeltelijke niet-aanwending van het krediet zijn dergelijke moduleringen en staan de opnamevrijheid niet noodzakelijk in de weg. Het feit dat het kredietbedrag in één keer werd opgenomen verhindert de kwalificatie als een kredietopening evenmin[4], op voorwaarde dat de kredietnemer de mogelijkheid had om het krediet ook anderszins (bijvoorbeeld gespreid, geheel of gedeeltelijk, of helemaal niet) op te nemen[5]. De opnamevrijheid mag dus niet louter fictief of theoretisch zijn, wat volgens bepaalde rechtspraak en rechtsleer het geval is indien de contractuele omkadering van de opnamevrijheid uiterst stringent is waardoor er de facto een plicht bestaat om de gelden op te nemen (zoals een zeer korte opnameperiode en de verschuldigdheid van een hoge verzakingsvergoeding als de gelden niet binnen die termijn werden opgenomen[6]).

Het cassatiearrest van 3 februari 2022

Uit het cassatiearrest van 03.02.2022 blijkt dat een kredietovereenkomst (i) die werd gesloten voor de financiering van de aankoop van een onroerend goed dat in hypotheek wordt gegeven en (ii) waarvan het kredietbedrag onmiddellijk en eenmalig wordt opgenomen, niet noodzakelijk afbreuk doet aan de opnamevrijheid van de kredietnemer en de kwalificatie als een kredietopening niet automatisch uitsluit.

De kredietnemer (eiser in cassatie) was de tegenovergesteld mening toegedaan. De appelrechter oordeelde evenwel dat (i) het doel van het krediet niet bepalend is voor de kwalificatie ervan[7], (ii) de onmiddellijke en eenmalige opname van het kredietbedrag gebeurde op initiatief van de kredietnemer en (iii) deze opnamewijze geen afbreuk deed aan de opnamevrijheid volgens en binnen de contractueel overeengekomen modaliteiten, inclusief de mogelijkheid om het kredietbedrag niet volledig op te nemen tijdens de overeengekomen opnametermijn.

Het Hof van Cassatie heeft dat oordeel bevestigd.

De bewuste zaak werd gekenmerkt door specifieke contractvoorwaarden die de opnamevrijheid omkaderden. Zo was er overeengekomen dat bij een niet volledige opname van het krediet, het kredietbedrag zou worden beperkt tot het opgenomen bedrag, waarna een wijziging van de looptijd of de aflossing zou worden meegedeeld. Daarnaast was niet voorzien in een plicht tot voorlegging van investeringsbewijzen alvorens het krediet opgenomen kon worden, noch in contractuele opnameschijven. Deze twee laatste elementen versterkten volgens de appelrechter de opnamevrijheid.

Zelfs indien deze specifieke contractvoorwaarden niet aanwezig zijn, en er bijvoorbeeld wel voorzien wordt in de plicht tot het voorleggen van investeringsbewijzen[8], komt de opnamevrijheid niet noodzakelijk in het gedrang wanneer het kredietbedrag onmiddellijk en eenmalig wordt opgenomen voor een vooraf bepaald doel.

Ook binnen deze contractuele omstandigheden is een kredietnemer in principe immers niet verplicht om van het krediet gebruik te maken. Het staat hem in wezen vrij om het kredietbedrag niet op te nemen en niet over te gaan tot de transactie (bijvoorbeeld door het onroerend goed niet aan te kopen) of zich te financieren bij een andere kredietgever[9]. Bovendien beschikt de kredietgever van zijn kant in principe over geen enkel initiatiefrecht om het kredietbedrag uit te betalen of te doen opnemen. Het initiatiefrecht ligt bij de kredietnemer[10].

Zakelijk versus consensueel karakter van de overeenkomst

Het hierboven besproken criterium van de opnamevrijheid mag een ander essentieel onderscheidingscriterium niet doen vergeten, met name het zakelijk karakter van een lening (wat een onmiddellijke afgifte van de gelden vereist op het ogenblik van de contractsluiting) versus het consensueel karakter van een kredietopening (wat een uitstel toelaat tussen het ogenblik van contractsluiting en de afgifte van de gelden). Volgens bepaalde rechtspraak ontneemt het tijdsinterval tussen de wilsovereenstemming enerzijds en de afgifte van de gelden anderzijds het zakelijk karakter niet aan een lening[11], maar doet dit het contract kwalificeren als een belofte om het kredietbedrag aan de kredietnemer te lenen waarna een lening ontstaat eens de gelden werden vrijgegeven in uitvoering van die belofte[12]. Dat is de figuur van de leningsbelofte[13].

In de cassatiearresten van 2021 werd overwogen dat het zakelijk karakter van een lening niet in het gedrang komt “wanneer de partijen vooraf een consensuele overeenkomst tot lening sluiten die uitmondt in een lening zodra het geldbedrag aan de lener wordt ter beschikking gesteld”[14].

Een krediet mag evenwel niet te snel gekwalificeerd worden als een leningsbelofte die uitmondt in een lening. Deze kwalificatie moet stroken met de inhoud van de kredietovereenkomst en met de wil van de partijen[15]. Dat zal enkel het geval zijn wanneer een voorafgaande (eenzijdige consensuele overeenkomst van) leningsbelofte gesloten werd, die daarna gevolgd werd door een (afzonderlijke, zakelijke, overeenkomst van) lening eens de gelden werden afgegeven/opgenomen. Wanneer daarentegen enkel een overeenkomst van kredietopening gesloten werd, kan van een leningsbelofte geen sprake zijn. Verder bouwend op deze vaststelling kan geargumenteerd worden dat een (zelfs relatief beperkt) tijdsverschil tussen de contractsluiting en de afgifte van de gelden zich verzet tegen een kwalificatie als lening.

Cedric Haspeslagh
Advocaat, balie Gent

---

[1] Cass. 18 juni 2020, AR C.19.0140.N, RW 2021-22, afl. 9, 370 en Cass. 27 april 2020, AR C.19.0602.N, RW 2021-22, afl. 9, 378, met noot D. Blommaert en O. De Wilde.

[2] Cass. 11 maart 2021, AR C.18.0552.F, BELFIUS t. VAN DE VELDE, http://www.juportal.be en Cass. 14 juni 2021, AR C.21.0025.N, BNP t. HEALTHEADVICE, http://www.juportal.be. In het laatstvermelde cassatiearrest werd Antwerpen 17 september 2020, NJW 2021, afl. 438, 212 bevestigd. In dezelfde zin: Antwerpen 26 september 2019, NJW 2020, afl. 432, 879.

[3] Zie bijvoorbeeld ook Luik 6 maart 2019, TBBR 2020, afl. 9, 507; Orb. Luik (afd. Namen) 24 april 2020, JLMB 2020, afl. 33, 1554.

[4] A. Andre-Dumont en T. Malengreau, “Contentieux de la funding loss: la Cour de cassation pose des jalons”, Bank Fin.R. 2020, afl. 3, (183) 187-188, nr. 12.

[5] Concl. Th. Werquin bij Cass. 11 maart 2021, http://www.juportal.be, 6 en 10-11; D. Blommaert en O. De Wilde, “Lening op interest of kredietopening: enkele puzzelstukken op hun plaats gelegd”, RW 2021-22, afl. 9, (370) 374.

[6] L. Maes en R. Steennot, “De vervroegde beëindiging van commerciële kredietovereenkomsten” in D. Bruloot, Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 38, Herentals, Knops Publishing, 2021, 78, nr. 77 en voetnoot 205; L. Maes, “Impact (her)kwalificatie kredietovereenkomst op de wederbeleggingsvergoeding” (noot onder Antwerpen 17 september 2020), NJW 2021, afl. 438, (216) 217; C. Biquet-Mathieu, “Prêt versus ouverture de crédit”, TBBR 2020, afl. 9, 515-516, nr. 3-4; C. Biquet-Mathieu, “Deux arrêts de la Cour de cassation sur les notions de prêt et d’ouverture de crédit”, JLMB 2020, afl. 33, (1543) 1548-1549, nr. 10; Antwerpen 26 september 2019, NJW 2020, afl. 432, 879.

[7] Gent 14 januari 2019, RABG 2019, afl. 5, 404.

[8] Gent 14 januari 2019, RABG 2019, afl. 5, 404; Gent 28 november 2018, RABG 2019, afl. 5, (393) 399-400, nr. 2.

[9] D. Blommaert en O. De Wilde, “Lening op interest of kredietopening: enkele puzzelstukken op hun plaats gelegd”, RW 2021-22, afl. 9, (370) 375. Zie ook Brussel 13 maart 2018, TBH 2019, afl. 2, 263; A. Andre-Dumont en T. Malengreau, “Contentieux de la funding loss: la Cour de cassation pose des jalons”, Bank Fin.R. 2020, afl. 3, (183) 187, nr. 11.

[10] Gent 28 november 2018, RABG 2019, afl. 5, 393, waarin Kh. Gent (afd. Gent) 5 juni 2015, DAOR 2017, afl. 1, 136, bevestigd werd.

[11] Antwerpen 17 september 2020, NJW 2021, afl. 438, 212; Gent 17 januari 2017, NJW 2019, afl. 395, 84; Luik 16 maart 2017, NJW 2017, afl. 370, 753.

[12] Antwerpen 17 september 2020 zoals geciteerd in de cassatievoorziening gehecht aan Cass. 14 juni 2021, AR C.21.0025.N. In dezelfde zin: Antwerpen 26 september 2019, NJW 2020, afl. 432, 879.

[13] Concl. Th. Werquin bij Cass. 11 maart 2021, http://www.juportal.be, 2, nr. 2.a; C. Biquet-Mathieu, “Deux arrêts de la Cour de cassation sur les notions de prêt et d’ouverture de crédit”, JLMB 2020, afl. 33, (1543) 1545, nr. 5.

[14] Cass. 14 juni 2021, AR C.21.0025.N. In Cass. 11 maart 2021, AR C.18.0552.F luidt dat als volgt: “Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose.”

[15] Gent 14 januari 2019, RABG 2019, afl. 5, 404; D. Blommaert en O. De Wilde, “Lening op interest of kredietopening: enkele puzzelstukken op hun plaats gelegd”, RW 2021-22, afl. 9, (370) 377; T. Malengreau, T. Metzger en J. Buyle, “Ouverture de crédit et prêt: de l’importance du moment de la remise”, JT 2019, afl. 6758, (61) 64-65 en 189, nr. 13-14; A. Andre-Dumont en T. Malengreau, “Contentieux de la funding loss: la Cour de cassation pose des jalons”, Bank Fin.R. 2020, afl. 3, (183) 189, nr. 15; D. Blommaert en J. Benoot, « De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten: ‘it’s all about perspective'”, RABG 2019, afl. 5, (412) 414-415, nr. 6.