De bepalingen inzake bestuursaansprakelijkheid van Boek 2 WVV gelden voor de leden van het bestuursorgaan, het dagelijks bestuur én “alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad” (art. 2:56, eerste lid WVV). Die laatste omschrijving heeft als doel om de zgn. ‘feitelijke bestuurders’ te vatten.
De feitelijke bestuurder werd voor het eerst vermeld in de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid (oude art. 265, 409 en 530 W.Venn.). Intussen maakt de feitelijk bestuurder ook deel uit van het toepassingsgebied van de andere faillissementsaansprakelijkheden van Boek XX WER. Het WVV zet die trend voort door de regels voor bestuurdersaansprakelijkheid in art. 2:56-57 WVV toepasselijk te maken op feitelijke bestuurders, en laat zich ter zake inspireren door de omschrijving in art. XX.225-227 WER (“alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad”). Deze feitelijke bestuurders zijn, luidens de memorie van toelichting, op dezelfde manier aansprakelijk als formeel benoemde bestuurders(Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/001, 59).
In haar algemeenheid is die laatste bewering verstrekkend en wellicht te verstrekkend. Het komt ons voor dat de memorie van toelichting hier te weinig onderscheid maakt tussen de verschillende soorten feitelijke bestuurders en de verschillende soorten fouten.
Een eerste verschijningsvorm van de feitelijke bestuurder is een achterman die zich verschuilt achter stromannen die formeel tot bestuurder werden benoemd, vaak om een beroepsverbod of een wettelijke onverenigbaarheid in hoofde van de achterman te omzeilen. Zulke feitelijke bestuurder kan inderdaad volledig gelijk worden gesteld met een formele bestuurder en zal bv. ook aansprakelijk zijn voor een verzuim van verplichtingen die enkel aan bestuurders zijn opgelegd (bv. verplichtingen i.v.m. jaarrekening, alarmbelprocedure, …). Vaak zal zulke ‘feitelijke bestuurder’ juridisch ook best begrepen worden als een reële bestuurder aangesteld door de algemene vergadering, waarbij deze aanstelling verborgen wordt gehouden voor de buitenwereld. De gelijkstelling van deze ‘feitelijke bestuurder’ met een formele bestuurder is niets anders dan de toepassing van de regel dat derden zich bij simulatie mogen beroepen op de werkelijke toestand.
Een andere mogelijke verschijningsvorm van de feitelijke bestuurder is een insider, typisch de controlerende aandeelhouder, die aansprakelijk wordt gesteld voor fouten. Deze hoedanigheid veronderstelt dat de betrokkene in volle onafhankelijkheid positieve daden van bestuur stelt([2]), zonder dat de betrokkene als een gedissimuleerde bestuurder kan worden beschouwd. Voor deze feitelijke bestuurders lijkt het te verregaand om ervan uit te gaan dat ze gebonden zijn door zorgplichten die enkel van toepassing zijn op formele bestuurders.
De aansprakelijkheidsgronden voor dit soort feitelijke bestuurders moeten niet begrepen worden als het opleggen van bijkomende zorgplichten, maar eerder als het zwaarder sanctioneren van gemeenrechtelijke fouten door een insider met controle. Als een insider met controle over de rechtspersoon schade veroorzaakt, dan zal zijn aansprakelijkheid groter zijn dan die voor een schadeveroorzaker “at arm’s length”. Onrechtmatige handelingen zijn immers periculeuzer als de schade wordt veroorzaakt door een controlerende insider. Een insider kan immers verhinderen dat het slachtoffer – de rechtspersoon – normale remedies gebruikt; ook heeft hij de tijd en de mogelijkheid om de sporen van zijn onrechtmatig handelen te verbergen. Bijgevolg leiden de gewone regels inzake aansprakelijkheid en herstel hier niet tot de gewenste afschrikking. De keerzijde daarvan is dat een insider, zeker een controlerende insider, een groter risico op aansprakelijkheid moet dragen dan een outsider. En dat grotere risico vertaalt zich in de uitbreiding van het toepassingsgebied van de regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid naar feitelijke bestuurders, en i.h.b. de toepassing van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid waarbij de rechter de volledige discretie heeft om een bestuurder of feitelijke bestuurder aansprakelijk te houden voor het geheel of een deel van het nettoactief, zonder zich zorgen te moeten maken over de normale regels inzake causaliteit (art. XX.225 WER).
Deze blogpost is gebaseerd op een onderdeel van onze bijdrage in Lessen na twee jaar WVV verschenen bij Roularta. Op 13 mei 2021 is er een online seminarie (KMO Campus) over bestuursaansprakelijkheid vanuit het perspectief van een bestuurder van een vennootschap met (dreigende) financiële moeilijkheden.
Stijn De Dier en Joeri Vananroye
Corporate Finance Lab 